La loi sur l’abus de dépendance économique, les clauses abusives et les pratiques de marchés déloyales entre entreprises

· L’interdiction d’abus de dépendance économique entre entreprises ;

· L’interdiction de clauses abusives dans les contrats conclus entre entreprises ; et

· L’interdiction de pratiques du marché déloyales entre entreprises.

En plus d’introduire un nouveau concept qu’est « l’abus de dépendance économique » dans le droit de la concurrence en Belgique, à côté de la figure bien connue de l’abus de position dominante, cette nouvelle loi opère également des changements radicaux dans les relations contractuelles entre entreprises et les pratiques de marchés entre elles, et tend en effet à protéger les entreprises contre les clauses contractuelles abusives auxquelles elles ne peuvent s’opposer efficacement.

Les travaux parlementaires indiquent en effet que ces nouvelles règles de droit impératif visent à « réguler l’ordre économique » et appartiennent à ce que l’on appelle communément la catégorie des « lois de police[1]»[2]. Le législateur a bien dû constater que, même dans les relations entre entreprises, relations dans lesquelles il est censé y avoir à priori une égalité entre les parties, les rapports ne sont pas toujours équilibrés, notamment pour des raisons de dépendance économique. Dès lors, les principes de liberté contractuelle et d’autonomie de la volonté prévus par le droit commun des contrats ne peuvent systématiquement y trouver leur pleine valeur.

Alors que l’interdiction des clauses abusives et des pratiques de marché déloyales sont bien connues depuis de longues années dans les contrats conclus entre un consommateur et un professionnel (B2C), le consommateur étant toujours considéré comme étant dans une position de faiblesse vis-à-vis du professionnel, les relations entre entreprises (B2B) ne faisaient, avant l’adoption de cette loi, pas l’objet d’une réglementation spécifique en la matière.

La loi s’applique à toutes les entreprises [3] indépendamment de leur forme juridique, de leur taille, ou de leur chiffre d’affaires. Il ne semble pas que le but de la loi soit d’assurer systématiquement la protection des PME vis-à-vis des grandes entreprises. En effet, selon le législateur, « l’existence d’une position privilégiée n’est pas nécessairement liée à la dimension de l’entreprise, de petits opérateurs de niche pouvant également abuser de leur pouvoir de marché. L’appréciation du caractère déséquilibré du contrat ne dépend pas de la taille de l’entreprise mais de la situation de fait »[4].

La loi vise l’ensemble des contrats conclus par les entreprises sans se limiter, par exemple, aux contrats d’adhésion.

1. L’abus de dépendance économique

Dans le Livre IV du Code de droit économique, consacré à la protection de la concurrence, sera introduite l’interdiction d’abus de dépendance économique. La Belgique se place ainsi aux côtés des autres États européens qui ont déjà décidé d’interdire ce type de pratique (Allemagne, Autriche, France, Italie, Espagne, Portugal…). En effet, le droit de l’Union n'empêche pas les États membres d'adopter et de mettre en œuvre sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatéral d'une entreprise en matière de concurrence.[5]

Ainsi, il sera inséré un nouvel article IV.2/1 dans le Code de droit économique, introduit par la loi du 4 avril 2019, qui interdit « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position de dépendance économique dans laquelle se trouvent une ou plusieurs entreprises à son ou leur égard, dès lors que la concurrence est susceptible d’en être affectée sur le marché belge concerné ou une partie substantielle de celui-ci ».A l’instar de l’abus de position dominante, trois conditions doivent donc ainsi être réunies pour qu’il y ait abus de dépendance économique : l’existence d’une position de dépendance économique (i), une exploitation abusive de cette position (ii), et une affectation de la concurrence sur le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci (iii).

(i) La dépendance économique

La notion de position de dépendance économique prévue par l’article 2 de la loi du 4 avril 2019 qui insère un nouvel article I.6, 4° dans le Code de droit économique est définie comme étant la « position de sujétion d'une entreprise à l'égard d'une ou plusieurs autres entreprises caractérisée par l'absence d'alternative raisonnablement équivalente et disponible dans un délai, à des conditions et à des coûts raisonnables, permettant à celle-ci ou à chacune de celles-ci d'imposer des prestations ou des conditions qui ne pourraient pas être obtenues dans des circonstances normales de marché».

Grâce à une analyse de droit comparé des législations des Etats membres dans lesquels les abus dépendance économique sont prohibés, des facteurs permettant d’apprécier l’existence d’une position de dépendance économique ont pu être dégagés. Les travaux préparatoires expliquent notamment à cet égard que « en vue de déterminer si une entreprise à une position dominante significative vis-à-vis d’une petite entreprise, il convient de tenir compte de la relation individuelle entre le vendeur et l’acheteur. Ainsi, on peut notamment prendre en considération la réputation de l’entreprise, sa part de marché, la part que représente son cocontractant dans son chiffre d’affaires et, enfin, la possibilité pour l’entreprise non dominante de changer de partenaire commercial aux mêmes conditions »[6]. Ces éléments doivent être appréciés in concreto, seuls ou combinés.

Le souhait du législateur est, par l’introduction de cette nouvelle notion, d’améliorer la position de petits commerçants lors de leurs négociations avec de grandes entreprises, et d’interdire par ce fait tout abus en cas de déséquilibre dans les relations entre entreprises, ce même en l’absence de position dominante. Même si à priori ce seront plus généralement les P.M.E qui se retrouveront en situation de dépendance économique, les travaux préparatoires précisent toutefois que la protection n’est pas uniquement limitée à celles-ci. Une entreprise peut se trouver en position de dépendance économique à certains égards (par exemple à l’égard de ses clients) et bénéficier par ailleurs d'une position forte à d'autres égards (par exemple à l'égard de ses fournisseurs)[7]. Les travaux préparatoires indiquent également que l’existence d’une position dominante sur un marché déterminé n’implique pas nécessairement une dépendance économique[8]. Par conséquent, un niveau de concurrence suffisant peut exister, alors même que l’entreprise est tout de même dépendante de l’autre. Il est toutefois prévu que l’abus de cette position doit mener, conformément à l’article IV.2/1 prochainement introduit dans le Code de droit économique, à ce que la concurrence soit susceptible d’être affectée sur le marché belge concerné ou une partie substantielle de celui-ci.

(ii) L’abus

Comme en matière de position dominante, la loi n’interdit pas la position de dépendance économique en tant que telle, mais bien le fait d’abuser de cette position.

Afin de prévenir des abus potentiels, le législateur a prévu certains exemples de comportement (art. IV.2/1, alinéa 2 CDE) qui peuvent - mais ne doivent pas nécessairement – être considérés comme constituant une pratique abusive, à savoir :

· le refus d'une vente, d'un achat ou d'autres conditions de transaction ;

· l'imposition de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables ;

· la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique au préjudice des consommateurs ;

· le fait d'appliquer à l'égard de partenaires économiques des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;

· le fait de subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires économiques, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

Ces exemples (non exhaustifs) de pratiques considérées comme abusives visent à limiter, dans l’intérêt général, la liberté contractuelle, en sanctionnant les comportements abusifs qui découlent des positions de dépendance économique. Ce qui est manifestement visé par ces nouvelles dispositions semble moins être le contenu de certaines conditions contractuelles mais plutôt la façon dont ces conditions seront imposées au cocontractant.

(iii) Contrôle

Concrètement, ces dispositions permettront aux entreprises qui sont en position de dépendance économique et qui subissent des pratiques restrictives de leur partenaire commercial d’introduire une action en cessation et en responsabilité devant les tribunaux ordinaires ou devant le Président du Tribunal de l’entreprise, qui peut être saisi d’une action en cessation et qui statue selon les formes du référé (art. XVII 7 CDE).

De plus, l’abus de position de dépendance économique devenant un comportement interdit par le Livre IV du Code de droit économique et une infraction au droit de la concurrence, l’Autorité belge de la Concurrence aura le pouvoir d’enquêter et d’infliger des amendes, d’office ou par suite d’une plainte. Des amendes (ne pouvant pas dépasser 2% du chiffre d’affaires de l’entreprise sanctionnée) peuvent être infligées et des astreintes jusqu’à concurrence de 2% du chiffre d’affaires journalier moyen par jour de retard fixées par le Collège de la concurrence pourront également s’appliquer si une interdiction imposée n’est pas respectée.[9]

(iv) Entrée en vigueur

Les dispositions relatives à l’abus de dépendance économique devaient au départ entrer en vigueur le 1er juin 2020. Cependant, la récente loi du 27 mai 2020 est venue postposer l’entrée en vigueur desdites dispositions et prévoit que les articles 2 à 11 de la loi du 4 avril 2019 relatifs à l’abus de dépendance économique, entreront en vigueur « à la date fixée par le Roi, au plus tard le 1er décembre 2020 ». A ce jour, aucun arrêt royal d’exécution fixant cette date n’a encore été promulgué.

2. Les clauses abusives dans les relations B2B

La nouvelle réglementation en matière de clauses abusives entre entreprises (B2B) s’inspire essentiellement de celle qui existe déjà en matière de contrats conclus entre entreprises et consommateurs (B2C), notamment à travers l’instauration de catégories de clauses noires, toujours considérées comme abusives, et de clauses grises, présumées abusives, mais dont la preuve contraire peut-être apportée. Le législateur transpose ainsi des règles qui n’avaient cours jusqu’alors que dans les rapports B2C. A nouveau, ces règles nouvelles ont le potentiel de transformer radicalement les relations contractuelles entre entreprises puisqu’elles apportent un tempérament sensible aux principes de la liberté contractuelle et de convention-loi, en autorisant désormais le juge à annuler toute clause introduisant un « déséquilibre manifeste » entre entreprises.

Avant toute chose, le législateur instaure dans le nouveau titre 3/1 du livre IV relatif aux clauses abusives dans les contrats B2B, une exigence de transparence dans la rédaction de toute clauses contractuelles. Selon l’article VI.91/2, alinéa 1er, du Code de droit économique, « lorsque toutes ou certaines clauses du contrat sont écrites, elles doivent être rédigées de manière claire et compréhensible ». Cette exigence vise à s’assurer que les conditions contractuelles sont formulées de manière suffisamment claire pour que l’on puisse considérer que le cocontractant a marqué son accord en connaissance de cause.

Il est également à noter que la réglementation des clauses abusives B2B s’applique à « toute clause d’un contrat » [10] conclu entre entreprises. Par conséquent, et à l’instar des relations B2C[11], les conditions générales sont également visées dans la définition des clauses abusives entre entreprises. Enfin, il convient de préciser que ce nouveau régime d’interdiction des clauses abusives dans les contrats conclus entre entreprises ne s’applique pas aux services financiers[12]. Cette exclusion a été justifiée dans les travaux préparatoires par « la complexité et la particularité des services financiers et le caractère international des transactions financières »[13]. Toutefois, par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres et sur avis de la Banque nationale de Belgique et de la FSMA, le Roi peut déclarer certaines dispositions du titre relatif aux clauses abusives applicables aux services financiers qu’Il détermine.[14] Les marchés publics et les contrats qui en découlent ne sont pas non plus concernés. Pareillement, par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, le Roi peut déclarer certaines dispositions du titre relatif aux clauses abusives applicables aux marchés publics et aux contrats qui en découlent.[15]

(i) Le critère général du « déséquilibre manifeste ».

Selon article VI.91/3, § 1er, du Code de droit économique, « toute clause d’un contrat conclu entre entreprises est abusive lorsque, à elle seule ou combinée avec une ou plusieurs autres clauses, elle crée un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties ». Ce critère général correspond, pour l’essentiel, à la définition des clauses abusives dans les rapports B2C, et une clause sera considérée comme abusive si elle crée ce déséquilibre manifeste.

Ainsi, un déséquilibre « entre les droits et obligations des parties » pourrait résulter de ce que la clause restreint ou entrave un droit qui aurait été reconnu à une partie en l’absence de la clause, ou à l’inverse lui impose une obligation supplémentaire à celles dont elle aurait été tenue en l’absence de la clause. Cependant et comme on l’a dit précédemment, la définition des clauses abusives est reprise de la réglementation B2C, où le consommateur est toujours réputé être dans une position de faiblesse vis-à-vis du professionnel. Or, les rapports B2B se distinguent des rapports B2C par le fait que les deux entreprises en présence ne se trouvent pas nécessairement dans un rapport de force inégal. Par conséquent, avant de pouvoir conclure à l’existence d’un déséquilibre entre les droits et obligations des parties, il semble nécessaire, compte tenu du but de la loi et de la nécessité d’interpréter celle-ci de manière raisonnable, de s’assurer au préalable de l’existence d’une inégalité avérée dans le rapport de force entre les entreprises contractantes.[16]

L’article VI.91/3 §2 de la loi et les travaux préparatoires énumèrent un certain nombre d’éléments dont il peut être tenu compte afin d’établir l’existence d’un déséquilibre manifeste. Ainsi, la nature des produits qui font l’objet du contrat ; les circonstances qui entourent la conclusion du contrat ; l’économie générale du contrat et les usages commerciaux qui s’appliquent, dont les travaux préparatoires précisent qu’il s’agit des usages du « secteur économique concerné »[17] ; toutes les autres clauses du contrat ou d’un autre contrat dont le contrat litigieux dépend, ainsi que la circonstance générale que l’on trouvera à l’article VI.91/2, alinéa 1er selon laquelle la clause n’est pas rédigée de manière claire et compréhensible, sont considérés comme éléments à prendre en compte pour établir l’existence d’un déséquilibre manifeste.

En revanche, il n’y a pas de contrôle d’un éventuel déséquilibre économique entre les prestations des parties. L’article VI.91/3, § 1er, alinéa 3, du Code de droit économique précise que, « pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible », « l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix ou la rémunération, d’une part, et les produits à fournir en contrepartie, d’autre part ». Le législateur a donc entendu vérifier l’équilibre juridique des conditions contractuelles et non l’équilibre économique : ce que conviennent les parties, et à quel prix, reste encore toujours en principe une question de « libre marché ».[18]

Tant la liste noire que la liste grise instaurées par le législateur constituent des applications du critère général des clauses abusives qu’est le « déséquilibre manifeste ». Il en résulte que la seule circonstance qu’une clause n’entre dans aucune des deux listes, n’exclut pas que cette clause puisse encore être contestée sur la base du critère général. Le critère général est susceptible d’aller bien au-delà des deux listes de clauses présumées abusives. Ainsi, si certaines clauses devront faire l’objet d’une appréciation in concreto à l’aide de la norme générale en vue de déterminer si elles ont ou non un caractère abusif, d’autres pourront être contestées plus facilement par les entreprises. Il est évident que l’introduction de ces listes est de nature à alléger la charge de la preuve de ceux qui en sont victimes dans la mesure où l’ajout d’une clause réputée ou présumée abusive dans un contrat suffira pour ouvrir le droit à l’entreprise qui en est victime d’en contester la légalité, sans que celle-ci ne doive prouver que la clause contestée résulte d’un « déséquilibre manifeste » ou qu’elle est susceptible d’affecter la concurrence.[19]

(ii) La liste noire

Le législateur a introduit une « liste noire » inscrite à l’article VI.91/4 du Code de droit économique. Cette liste contient quatre clauses qui sont jugées abusives de manière irréfragable. C’est la liste de clauses qui « déséquilibrent gravement les droits et obligations des parties ». Le procédé de la liste noire est emprunté à la réglementation B2C (voir art VI.83 CDE).

Concrètement, il s’agit de clauses qui ont pour objet de :

1. « Prévoir un engagement irrévocable de l'autre partie, alors que l'exécution des prestations de l'entreprise est soumise à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ».

Selon les travaux préparatoires, l’objet de cette disposition est d’interdire les clauses potestatives[20].

2.  « Conférer à l'entreprise le droit unilatéral d'interpréter une quelconque clause du contrat ».

Les travaux préparatoires évoquent à cet égard que « ce n’est que lorsque les dispositions contractuelles ne sont pas claires et risquent donc d’être interprétées de différentes manières que l’on sera face à des clauses abusives »[21]. Selon R. Jafferali, les clauses qui autorisent une partie à déterminer l’objet du contrat (partijbeslissing) ou prévoient qu’en cas de doute, le contrat doit être interprété en faveur de telle partie, ne sont pas couvertes par cette interdiction[22].

3.  « En cas de conflit, faire renoncer l'autre partie à tout moyen de recours contre l'entreprise ».

Les travaux préparatoires confirment que cette interdiction doit être interprétée de manière stricte et couvre uniquement les clauses qui « excluent l’accès au juge »[23]. Ne sont donc visées que les clauses qui excluent totalement un tel accès au juge, et non celles qui se bornent à restreindre celui-ci. Par conséquent, ne sont pas visées les clauses qui autorisent une partie à agir unilatéralement sous réserve d’un contrôle judiciaire a posteriori, telles que la clause résolutoire expresse ou la clause consacrant l’exception d’inexécution. La clause similaire applicable en matière B2C vise non seulement la suppression de l’action en justice, mais également le simple fait « d’entraver » l’exercice de celle-ci. Tel n’est pas le cas en matière B2B, où comme on l’a dit seule la renonciation à tout moyen de recours judiciaire est interdite. Les travaux préparatoires citent à titre d’exemple de clause noire les « clauses qui obligent l’autre partie d’accepter l’arbitrage »[24]. La doctrine s’étonne déjà de cet exemple, dans la mesure où tel n’est pas l’objet d’une clause d’arbitrage, qui n’équivaut pas à une renonciation à tout recours, mais implique seulement que ce recours soit jugé par une juridiction privée [25]. R. Jafferali préconise d’ailleurs de « se garder de tout automatisme » s’agissant de la classification de la clause d’arbitrage comme clause abusive en toutes circonstances[26] ; et enfin

4. « Constater de manière irréfragable la connaissance ou l'adhésion de l'autre partie à des clauses dont elle n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat ».

(iii) La liste grise

La seconde liste, dite « liste grise », est une liste qui regroupe huit exemples de clauses qui sont présumées abusives sauf preuve contraire (Article VI.91/5). L’entreprise en cause pourra fournir la preuve que, tenant compte des circonstances et caractéristiques du contrat, la clause litigieuse ne crée pas un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties. L’exercice est cependant délicat puisque, par hypothèse, le législateur considère que de telles clauses sont présumées engendrer un tel déséquilibre. En réalité, l’entreprise devra, pour renverser la présomption, se fonder sur les éléments d’appréciation complémentaires qui viennent préciser le critère général et dont le législateur n’a pas pu tenir compte en raison de leur caractère contextuel[27]. Il faudra alors tenir compte des circonstances et caractéristiques du contrat, et des conséquences concrètes pour les parties.

Les travaux préparatoires vont cependant encore plus loin en indiquant que « si les parties contractantes concernées conviennent expressément d’un régime qui relève normalement d’une des dispositions énumérées dans la liste grise et le choisissent en connaissance de cause, il s’agit dans ce cas d’une application du principe de la liberté contractuelle. Dans ce cas, la présomption du caractère abusif peut être renversée dans la mesure où l’on peut démontrer que les deux parties souhaitaient réellement un tel régime »[28]. En effet, on peut, pour des motifs économiques justifiés, déroger à une évaluation juridique normale des droits et obligations contractuels respectifs.

Il s’agit plus précisément des clauses qui ont pour objet de :

1. « Autoriser l'entreprise à modifier unilatéralement sans raison valable le prix, les caractéristiques ou les conditions du contrat ».

Selon les travaux préparatoires, seraient visées les clauses ayant « pour objectif de donner à une des parties au contrat la possibilité de décider unilatéralement de certains éléments, sans laisser à l’autre partie la possibilité de contester ou de négocier une adaptation des conditions contractuelles »[29]. Cette affirmation va au-delà du texte de loi qui ne vise que l’objet du contrat. Cette interdiction vise, en définitive, et si l’on se fie aux travaux préparatoires, toutes les clauses du contrat et pas seulement celles liées à son objet. Elle n’est cependant pas absolue. En effet, la modification unilatérale demeure permise lorsqu’elle se fonde sur une raison valable, ou lorsqu’elle n’est pas arbitraire. Elle peut notamment être justifiée par une « adaptation aux conditions économiques, qui peuvent être modifiées », par exemple « à la suite de modifications du prix des matières premières ou du prix adapté des fournisseurs pour autant que cela ne se fait pas sur une base purement discrétionnaire »[30].

2. « Proroger ou renouveler tacitement un contrat à durée déterminée sans spécification d'un délai raisonnable de résiliation ;

Cette interdiction amène plusieurs difficultés. En effet, le propre d’un contrat à durée déterminée est précisément qu’il ne peut pas être résilié avant terme. En outre, en l’absence d’indication contraire, le contrat renouvelé tacitement le sera normalement pour une durée indéterminée, ce qui implique par définition un droit de résiliation unilatérale pour chaque partie moyennant un préavis raisonnable. Selon R. Jafferali, il paraît justifié de comprendre le mot « résiliation » qui figurera à l’article VI.91/5, 2° du Code de droit économique, comme visant en réalité une « opposition » à la prorogation ou au renouvellement du contrat avant l’échéance du terme. Quant au délai raisonnable dans lequel cette opposition doit être formulée, il devra être apprécié en tenant compte de toutes les circonstances entourant la conclusion du contrat.[31]

3. « Placer, sans contrepartie, le risque économique sur une partie alors que celui-ci incombe normalement à l'autre entreprise ou à une autre partie au contrat ».

Les travaux préparatoires assimilent la notion de risque économique au « risque commercial ». Ensuite, une fois déterminé sur quelle partie le risque économique doit normalement peser, il faut encore que la clause ait pour objet de « placer » ce risque sur la tête de l’autre partie. Enfin, l’interdiction examinée ne trouve à s’appliquer que lorsque le transfert du risque est opéré sans contrepartie. Il faudra donc examiner in concreto ce qu’on peut considérer comme une contrepartie suffisante. Nul doute que l’interprétation de cette disposition risque de susciter de nombreuses questions quant à son application.

4. « Exclure ou limiter de façon inappropriée les droits légaux d'une partie, en cas de non-exécution totale ou partielle ou d'exécution défectueuse par l'autre entreprise d'une de ses obligations contractuelles »

Cette interdiction vise toute exclusion, totale ou partielle, des droits d’une entreprise en cas d’inexécution du contrat par son cocontractant. Peu importe la nature de cette inexécution (absence totale d’exécution, simple retard dans l’exécution ou mauvaise exécution). Par ailleurs, même l’inexécution non fautive (notamment pour cause de force majeure) semble visée. Quant aux droits concernés, bien que le texte ne vise formellement que les « droits légaux », il faut bien évidemment y inclure les droits que la jurisprudence a déduits de la loi par la voie de l’interprétation (par exemple, l’exception d’inexécution).

5. « Sans préjudice de l'article 1184 du Code civil, engager les parties sans spécification d'un délai raisonnable de résiliation ;

Il est bien admis que chacune des parties à une convention à durée indéterminée a la possibilité de la résilier unilatéralement moyennant le respect d’un préavis raisonnable. Le vrai problème réside cependant dans l’éventuelle application de cette interdiction aux contrats à durée déterminée. En effet, un contrat à durée déterminée ne peut pas, en règle, être résilié unilatéralement. C’est ce qui fait d’ailleurs tout leur intérêt sur le plan économique, puisqu’ils permettent à chacune des parties de compter sur une certaine stabilité de leur relation. R. Jafferali, estime une autre interprétation possible. Considérant qu’en matière de contrats à durée déterminée, le législateur semble avoir utilisé le terme « résiliation » en ayant eu à l’esprit « l’opposition » à un renouvellement ou à une prorogation du contrat, c’est dans le même sens que l’interdiction examinée parait devoir être comprise. Dès lors, il paraît raisonnable de n’appliquer l’article VI.91/5, 5°, qu’aux contrats à durée indéterminée, les contrats à durée déterminée étant suffisamment encadrés par l’obligation de spécifier un délai raisonnable d’opposition, ainsi qu’on l’a vu ci-avant (cfr. point 2).[32]

6. « Libérer l'entreprise de sa responsabilité du fait de son dol, de sa faute grave ou de celle de ses préposés ou, sauf en cas de force majeure, du fait de toute inexécution des engagements essentiels qui font l'objet du contrat » ;

Cette interdiction vise donc trois hypothèses différentes. Dans chacun des cas, seule une exonération complète de responsabilité est interdite. Une limitation partielle de la responsabilité est ainsi permise, sous réserve bien sûr du critère général des clauses abusives qui est le « déséquilibre manifeste » entre les parties. L’interdiction examinée porte sur une exonération totale de responsabilité en cas de dol ou de faute grave. Dans le premier cas, elle est déjà couverte par le droit commun. Dans le second, elle va plus loin que le droit commun puisque l’exonération de responsabilité pour faute lourde est en principe permise pour autant que la volonté des parties soit certaine.

7. « Limiter les moyens de preuve que l'autre partie peut utiliser » ;

C’est l’admissibilité des modes de preuve qui est visée ici. Puisqu’entre entreprises, la preuve est libre, constituerait par exemple une telle limitation des modes de preuve le fait d’interdire le recours à la preuve par témoins ou par un écrit non signé.

8. « Fixer des montants de dommages et intérêts réclamés en cas d'inexécution ou de retard dans l'exécution des obligations de l'autre partie qui dépassent manifestement l'étendue du préjudice susceptible d'être subi par l'entreprise ». 

Cette interdiction vise les clauses pénales excessives. Les travaux préparatoires indiquent à cet effet que « la nullité d’une clause pénale constatée par le juge aura pour conséquence que la clause soit écartée. Toutefois, le juge disposera toujours de la compétence de fixer l’indemnité conformément au droit commun »[33]. Ainsi, la clause pénale abusive doit être annulée pour le tout. Cela étant, il se pourra encore que le juge considère une clause pénale comme excessive, au sens du droit commun et de l’article 1231 du Code civil, sans pour autant entraîner un « déséquilibre manifeste » au sens de la loi du 4 avril 2019. Dans ce cas, la présomption du caractère abusif de la clause sera renversée et le juge pourra réduire la clause par application de l’article 1231 du Code civil sans devoir annuler entièrement celle-ci sur base de la loi du 4 avril 2019.

(iv) Sanction 

Selon larticle VI.91/6, du Code de droit économique, « Toute clause abusive est interdite et nulle. Le contrat reste contraignant pour les parties s’il peut subsister sans les clauses abusives. ». Cette loi est de droit impératif puisqu’elle vise à protéger les entreprises en position de faiblesse, de sorte qu’il s’agit d’une nullité relative. Seule l’entreprise à laquelle la clause abusive a été imposée sera donc habilitée à se prévaloir de la nullité de la clause ou à confirmer celle-ci.[34]

Enfin, le recours aux clauses abusives est pénalement sanctionné d’une amende de 26 à 25.000 EUR dans l’hypothèse où l’infraction est commise « de mauvaise foi ».[35

(v) Entrée en vigueur

Il résulte de l’article 39 alinéa 4 de la loi du 4 avril 2019, que les dispositions concernant les clauses abusives s’appliqueront aux contrats conclus, renouvelés ou modifiés après le 1er décembre 2020. Réciproquement, ses dispositions « ne s’appliquent pas aux contrats en cours à cette date ». La tentation est donc grande de renouveler les contrats en cours avant cette date et ce pour une longue durée, de manière à différer aussi longtemps que possible l’application de la loi nouvelle

3. Les pratiques du marché déloyales dans les relations B2B

La loi du 4 avril 2019 introduit également une série de dispositions dans le livre VI, titre 4, chapitre 2 du Code de droit économique, réintitulé « Pratiques du marché déloyales entre entreprises ». L’objectif en l’espèce est d’assurer une meilleure protection des entreprises victimes d’actes contraires aux pratiques honnêtes du marché.

Ces modifications constituent, une nouvelle fois, un parallèle évident avec le droit de la consommation.

Sont ainsi interdites, entre entreprises, les pratiques de marché déloyales, à savoir les pratiques de marché trompeuses (au sens des articles VI. 105 à VI.109 CDE) ou agressives (au sens des articles VI. 109/1 à VI.109/3 CDE) ainsi que celles qui favorisent un acte qui doit être considéré comme un manquement au Code de droit économique.[36]

Cette interdiction vise non seulement les pratiques qui ont lieu dans la phase précontractuelle, mais également celles que l’on retrouve dans la phase contractuelle et post-contractuelle. Elles ont pour but de donner aux entreprises des outils plus efficaces pour lutter contre ces pratiques.

D’une manière similaire à la législation protectrice des consommateurs, les nouveaux articles VI.104/1, VI.105, VI.105/1, 109/1 et 109/2 du Code de droit économique tentent de définir au mieux les pratiques faisant l’objet de l’interdiction. Ainsi :

·  Une pratique est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses et qu’elle est donc mensongère, ou si elle induit ou est susceptible d’induire en erreur une entreprise, même si les informations fournies sont factuellement correctes. En cette matière, il n’est donc plus question uniquement d’une interdiction en matière de publicité trompeuse prévue à l’article VI.106 CDE déjà applicable à la suite de la transposition en droit belge de la directive n° 2006/114[37].

·  Une pratique est réputée agressive si elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix d’une entreprise.

Dans tous les cas, une telle pratique, qu’elle soit trompeuse ou agressive, doit avoir amené ou avoir été susceptible d’amener l’entreprise à prendre une décision relative à une transaction qu’elle n’aurait pas prise autrement.

(i) Sanctions :

A l’instar des clauses abusives, les pratiques de marché déloyales peuvent faire l’objet d’une action en cessation, laquelle peut également être introduite par les ministres qui ont l’économie et les classes moyennes dans leurs attributions, si elle concerne une pratique trompeuse ou agressive[38].

Par ailleurs, le législateur a prévu de sanctionner pénalement les pratiques de marché trompeuses et agressives. Sont ainsi susceptibles d’être punies d’une amende de 26 à 10.000 EUR les entreprises reconnues coupables de pratiques trompeuses ou agressives.[39]

(ii) Entrée en vigueur

L’article 39 alinéa 1er de la loi du 4 avril 2019 prévoit que les dispositions relatives aux pratiques de marché trompeuses ou agressives entrent en vigueur le premier jour du quatrième mois qui suit celui de la publication au Moniteur belge, soit le 1er septembre 2019.

4. Conclusion

L’interdiction d’abus de dépendance économique, des clauses abusives, ainsi que des pratiques de marchés déloyales dans les relations B2B, amèneront les entreprises à soumettre leurs contrats, leurs conditions générales et leurs pratiques de manière générale, à  un examen approfondi.

En matière de clauses abusives particulièrement, dans la mesure ou les entreprises fonctionnent parfois avec des pratiques standardisées, certaines dispositions contractuelles devront être revues dans le but de se conformer à la nouvelle réglementation. Pour cela, différentes possibilités s’offrent aux entreprises afin d’aménager leurs relations contractuelles. En effet, alors que la liste noire prévoit une série de clauses considérées comme abusives de manière irréfragable, la présomption du caractère abusif d’une clause qui se trouve dans la liste grise, peut, s’il est possible de démontrer que celle-ci a été conclue en connaissance de cause, être renversée[40]. De même, au regard du critère général du « déséquilibre manifeste », une clause qui ne se trouve dans aucune des listes préétablies par la loi ne pourrait pas être considérée comme abusive, dès lors qu’elle a été négociée en contrepartie d’un avantage.

Par conséquent, et afin de se réserver la preuve que tous les facteurs pouvant ôter à une clause son caractère abusif étaient bien présents au jour de la conclusion du contrat, il peut être pertinent de documenter le déroulement des négociations entourant la conclusion du contrat. Concrètement, les parties pourraient exposer certaines de ces considérations directement dans le contrat, en expliquant par exemple les raisons qui ont conduit les parties à insérer dans le contrat le montant d’une clause pénale jugée à priori comme abusive. D’autre part, et afin de ne pas alourdir le contrat, les parties pourraient se fonder sur l’existence des versions successives des projets de contrat pour établir que telle ou telle clause a été insérée à la demande de telle partie et/ou en contrepartie de tel avantage[41].

En outre, alors que l’appréciation du caractère abusif d’une clause ne porte en principe ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix ou la rémunération, d’une part, et les produits à fournir en contrepartie, d’autre part[42], l’abus qui est fait de cette liberté contractuelle par une partie au contrat peut tout de même être sanctionné. Selon les travaux préparatoires de la loi en effet : « Si l’on peut donc démontrer que l’autre partie était d’accord avec un élément déterminé du contrat ou un risque particulier, à exclure en échange d’un avantage, il s’agit d’une clause sur l’objet du contrat qui relève de la liberté contractuelle »[43]. Dès lors, les parties qui souhaitent limiter autant que possible les risques d’annulation de clauses relevant de la notion « d’objet principal du contrat » et jugées abusives dans leur accord, pourront également conserver la preuve d’un éventuel ajustement du prix intervenu au cours des négociations en contrepartie de l’insertion de telle ou telles clause, en présentant cette clause comme la contrepartie, par exemple, d’un prix jugé à priori comme excessif.

Au surplus, l’imposition d’un prix d’achat ou de vente inéquitable pourra être contestée et poursuivie dans le cadre des règles de concurrence relatives aux abus de dépendance économique, avec les difficultés qui s’en suivent s’agissant de l’application de ces règles, à savoir la preuve d’une situation de dépendance économique, d’un abus, et d’une affectation (susceptible) de la concurrence. Il y a lieu en effet de rappeler que l’imposition de tels prix inéquitables est reprise à l’article IV.2/1 du CDE dans la liste des pratiques pouvant être considérées comme abusives[44].

[1] Conformément à l’article 9.1 du Règlement (CE) No 593/2008 du Parlement européen et du conseil du 17 juin 2008 (dit Règlement Rome I), « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement ». Au sujet des lois de police voy : A. Nuyts, « Les lois de police et dispositions impératives dans le Règlement Rome I », R.D.C.-T.B.H., 2009/6, p. 553-568.
[2] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 34
[3] L’article I.8,39° du Code droit économique applicable au livre VI du Code de droit économique définit l’entreprise comme étant « toute personne physique ou personne morale poursuivant de manière durable un but économique, y compris ses associations ».
[4] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 32
[5] Voy. Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (J.O., L. 1, 4 janvier 2003, p. 1, art. 3, 2.).
[6] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/001, p.7.
[7] O Vanden Berghe, S. Tytgat, et J. Vansevenant, « Relations B2B : L'abus de dépendance économique et les clauses abusives entre entreprises, nouveautés insérées dans le Code de droit économique par la loi du 21 mars 2019 », R.D.C.-T.B.H., 20192, p. 326
[8] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/001, p.7.
[9] Voy. art. 9 de la loi du 4 avril 2019 qui insère un nouvel art IV.70 § 2 dans le Code de droit économique.9
[10] Voy. les  article VI.91/2 et VI.91/ 3, § 1er, du Code de droit économique.
[11] Voy. art. VI.83 du Code de droit économique
[12] article VI.91/1, § 1er, alinéa 1er du Code de droit économique
[13] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 26.
[14] Article VI.91/1, § 1er, alinéa 2, du Code de droit économique.
[15] Article VI.91/1 §2 du Code de droit économique.
[16] R. Jafferali, « Les clauses abusives dans les contrats B2B après la loi du 4 avril 2019 ou le règne de l'incertitude (Première partie) », J.T., 2020/16, p. 283.
[17] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 32
[18] Ibidem, p. 32
[19] C. Binet, « Interdiction des abus de dépendance économique, des clauses abusives et des pratiques de marché déloyales : vers une meilleure protection contre les abus dans les relations B2B ? », R.D.C.-T.B.H., 2019/7, p. 850
[20] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 37. 
[21] Ibidem, p. 37 ;
[22] R. Jafferali, « Les clauses abusives dans les contrats B2B après la loi du 4 avril 2019 ou le règne de l'incertitude (Deuxième partie) », J.T., 2020/17, p. 304.
[23] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 37
[24] Ibidem p.37
[25] M. Berlingin, « La clause d’arbitrage dans les contrats entre entreprises n’est pas abusive », J.T., 2020, p. 174, no 6
[26] R. Jafferali, « Les clauses abusives dans les contrats B2B après la loi du 4 avril 2019 ou le règne de l'incertitude (Deuxième partie) », op.cit., p. 304.
[27] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 40
[28] Ibidem, p.40
[29]Ibidem, p.40
[30] Ibidem, p. 41
[31] R. Jafferali, « Les clauses abusives dans les contrats B2B après la loi du 4 avril 2019 ou le règne de l'incertitude (Deuxième partie) », J.T., 2020/17, p. 304.
[32] Ibidem, p. 309
[33] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 44
[34] En effet, selon R. Jafferali : « Cette analyse est conforme au but de la loi du 4 avril 2019, qui est de protéger les entreprises en position de faiblesse à l’encontre des déséquilibres significatifs imposés par leur cocontractant. » Jafferali, R., « Les clauses abusives dans les contrats B2B après la loi du 4 avril 2019 ou le règne de l'incertitude (Seconde partie) », J.T., 202017, p. 311)
[35] Article XV.84 juncto XV.70, alinéa 4, du Code de droit économique
[36] Art VI.104/1 Code de droit économique
[37] Directive n°2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative.
[38] Voy. nouvel art.XVII.7, 2°/1 et 2°/2, CDE
[39] art.XV.83, 13°/1, CDE
[40] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 40
[41] R. Jafferali, « Les clauses abusives dans les contrats B2B après la loi du 4 avril 2019 ou le règne de l'incertitude (Deuxième partie) », J.T., 2020/17, p. 313
[42] Voy. art. 16 de la loi du 4 avril 2019 qui introduit l’article VI.91/ 3, § 2, dans le Code de droit économique.
[43] Doc. parl., Chambre, sess. ord., 2018-2019, no 1451/003, p. 32
[44] Art. 4 de la loi du 4 avril 2019 qui insère un nouvel article VI. 2/1, 2° dans le Code de droit économique